Den Kaufmann kraft Gewerbeart, wie er früher in § 1 Abs. 2 HGB geregelt war, gibt es nicht mehr. Das HGB stellt jetzt überhaupt nicht mehr auf die Art der Tätigkeit des Kaufmanns ab. „Musskaufmann“, wie er damals genannt wurde, bzw. Istkaufmann, wie er heute richtiger bezeichnet wird, ist vielmehr nun derjenige, dessen Gewerbebetrieb eine kaufmännische Einrichtung erfordert. Er ist Kaufmann kraft des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte. Eindeutige Abgrenzungskriterien gibt es nicht. Indizien für die Kaufmannseigenschaft sind z. B. Umsatzgröße, Vielfalt der Geschäfte, Zahl der Lieferanten und Kunden, Beschäftigung von Personal, Einsatz eines kaufmännischen Rechnungswesens.

Handelsgewerbe ist gemäß § 1 Abs. 2 HGB somit jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Allein durch den Betrieb eines solchen Handelsgewerbes wird die (Ist-)Kaufmannseigenschaft begründet; einer Eintragung im Handelsregister, zu der der Kaufmann gemäß § 29 HGB verpflichtet ist, bedarf es zur Erlangung der Kaufmannseigenschaft nicht. Die Eintragung des Istkaufmanns im Handelsregister ist daher nicht konstitutiv für die Kaufmannseigenschaft, sondern deklaratorisch.